从“清盘之诉”或“违约之诉”看离岸公司的股东权利保障路径
2023/02/16
从“清盘之诉”或“违约之诉”看离岸公司的股东权利保障路径
自2000年以来，英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大群岛和泽西岛等地的离岸公司逐渐走入国人的视野，由于其强大的税收减免、保密性，外汇收付自由等优势，吸引了许多中国企业注册离岸公司。离岸公司经过专业人士的设计，越来越多的客户选择在其开展避税、VIE架构、红筹上市或家族信托等商业活动。BVI金融服务委员会2021年第三季度简报显示，BVI公司前三季度注册数量比前两年的年度总注册数量都多。据悉，在过去十年里，仅在BVI的一百七十多万家公司中，近1/4为中国企业注册。
在BVI公司的注册和运用热火朝天之时，我们也观察到中国企业对离岸地的公司注册和使用非常熟悉，但是，鲜有国人会踏足自己财富承载平台所在的BVI等国家或地区。我们对欧美法律中的“长臂管辖”“国家安全审查”“反垄断调查”等能够侃侃而谈，而对于离岸地法律中如何保障自己股东权利的法律却又知之甚少。最近，BVI和开曼群岛两地的法院陆续公布了两起涉及离岸公司股东纠纷案件，为此，离岸律师事务所凯瑞奥信（Carey Olsen）驻新加坡办公室的王怡佶律师联合国浩长沙办黄轶律师对两起案件进行分析，就利用股东协议提起“违约之诉”或利用离岸地公司法提起“清盘之诉”（即中国法下的“公司清算”）来探讨离岸公司的股东权利保障问题。 一、F公司与C公司的“清盘”纠纷 为结合各自成功经验开拓中国便利店市场，日本F集团旗下中国公司F和中国T集团旗下公司C于2003年2月17日在开曼群岛设立CCH公司，F公司和C公司分别持有CCH公司40.35%和59.65%的股份。F公司和C公司在2011年5月11日签订《股东协议》，该协议第20.3（b）条约定任何与《股东协议》有关或由《股东协议》引起的争议若双方不能在争议发生的20天内达成友好解决，双方均可将相关争议提交仲裁解决。 自2012年以来，C公司与F公司关系恶化，双方指派到CCH的董事之间沟通减少，2014年8月至2017年12月之间无董事会会议召开。F公司认为C公司在对CCH的运营过程中通过关联交易转移公司利润导致CCH利益受损，其已对CCH管理层失去信任和信心。2018年10月12日，F公司以公平公正原则为由在开曼群岛法院提起对CCH的清盘申请，C公司随即提出因存在仲裁条款，F公司的清盘申请应予以驳回。2019年2月25日，开曼群岛法院未采纳C公司的抗辩意见并根据《外国仲裁裁决执行法（1997年修订版）》第4节的规定中止审理清盘程序直到仲裁庭就双方争议做出裁决为止。F公司和C公司不服一审判决，均提起上诉，二审法院于2020年4月23日作出判决，驳回一方关于中止清盘程序的诉请，判决应启动清盘程序。 本案的争议焦点为开曼群岛法院在公平公正原则下依据公司法对清盘程序的专属管辖权与《股东协议》中仲裁条款之间的冲突问题。 一审法院认为： 从F公司提出的清盘申请内容来看，清盘内容不明确且缺乏特殊性，目的是为了回避《股东协议》的仲裁条款约定。同时，一审法院考虑到申请人的关键请求实为《股东协议》的违约问题,相关争议属于仲裁条款约定的范围内，可以单独由仲裁员裁定，或按照Fulham Football Club （1987） Ltd v Richards & Anor
[2011] EWCA Civ 855案的附带意见将该争议焦点分离出来（hived off）。因此，一审法院依据开曼群岛《外国仲裁裁决执行法》第4节的规定中止清盘申请的审理。 二审法院认为： 二、K公司与X公司的“清盘”纠纷 美国K公司和中国香港R公司分别持有BVI公司X公司49%和51%的股份。 2021年底，X公司突然向其股东K公司发出股本金催缴通知，通知提出如果K公司不缴足股本则公司有权没收和取消K公司的股份。为对抗X公司的发难，K公司在2022年3月先向法院提出紧急临时禁令申请以防止股份被没收，随后以公平公正原则为由在BVI当地法院提起对X公司的清盘申请。 K公司清盘申请依据是X公司管理层及/或董事会在处理公司事务时缺乏诚信，为支持其清盘申请，K公司提出的理由包括： 本案与上述第一个案件存在类似，均是股东协议（或公司章程）存在仲裁条款的情况下，双方就合资公司的经营存在分歧导致走向诉讼。如果说在第一个案例中，争议一方仅仅是以存在仲裁条款作为针对“清盘之诉”的抗辩理由的话，在本案中，针对K公司的反击，X公司在BVI当地法院提出中止“清盘之诉”审理的申请，并以X公司章程大纲及章程细则中包含的仲裁条款在香港国际仲裁中心提起仲裁程序（“违约之诉”）。 在处理X公司的中止“清盘之诉”申请时，BVI一审法院认为： 三、启示与思考 虽然上述开曼群岛和BVI的案例都有下一步的上诉程序，两地的判例都可能会再有进一步的发展，但是这并不妨碍我们通过案例获得启示和思考。 (一) 先“清盘之诉”还是先“违约之诉” 虽然本文是对离岸公司的“清盘之诉”和“违约之诉”的路径进行的探讨，但两案对国内的公司股东纠纷依然具有很强的借鉴意义。在公司存在多位股东的情况下，若股东之间经营思路冲突、信任感丧失则必然导致股东纠纷，到底是先“清盘之诉”还是先“违约之诉”确实是困扰很多投资人的问题。在黄轶律师最近参与的一起中外合资合同纠纷的分析中，中外方股东就经营产生争议，双方在经历了5年的股东协议纠纷仲裁后丧失了继续共同经营的人合基础，于是，一方在股东协议纠纷未完全解决但已经丧失对合资公司经营参与权的情况下只能在法院提起公司解散诉讼。传统的“息讼”“少讼”的观念，让我们在合资经营中尽量回避“分家”或者“离婚”的问题。通过上面两个案件，我们可以考虑在公司人合性丧失的时候，直接启动公司清算程序，或者利用公司清算程序来阻击对方提起的股东协议纠纷诉讼或仲裁。 (二) “清盘之诉”与“违约之诉”同时进行的冲突问题 从法律传统来看，中国的法律实务界可能认为清盘之诉更多的是依据公司法，但是“违约之诉”是依据股东间协议和合同法，两者并不矛盾。然而，从英美法的角度来看，“清盘之诉”与“违约之诉”产生的背景可能是同一的，即各方之间的因股东协议履行而产生的纠纷，在主张违约责任的同时可能会因公司“人合”基础丧失而需要清盘公司，这也是为什么多个普通法国家的法院均对清盘程序的专属管辖权与仲裁条款之间的冲突问题做出过判决。 有一种主张认为法院应尊重合约双方将争议提交仲裁的合意，只要诉讼双方争议的事项在仲裁条款的范围内,法院就应该中止审理诉讼程序。英国法院便认为除非有非常特殊的情形，否则法院应中止审理诉讼程序（见Salford
Estates （No 2） Ltd v Altomart
Ltd （No 2） [2015] Ch 589）。另外一种观点认为尽管法院对公司是否应清盘这一决定有专属管辖权，这并不意味着清盘申请的事实纠纷无法提交予仲裁庭裁决。新加坡法院认为英国法院的标准太严格，是否中止审理要按各别案件的情况而定（见
Tomolugen Holdings Ltd & Anor v Silica Investors Ltd [2015] SGCA 57）。 上述两案的法院都倾向于考虑是否可以把清盘程序中的个别问题分割出来让仲裁庭裁决，但作出分割是否会影响到法院对清盘程序的专属管辖权。然而，两个离岸地法院都认为无法把个别问题分割出来，并拒绝中止清盘之诉审理的申请。在这个管辖权冲突的问题上，离岸法院现阶段的判例似乎说明在开曼群岛和BVI较难以仲裁条款为由中止审理以公平公正原则提起的清盘申请。在股东纠纷中，法院的这种取态较有利于少数股东以公开的诉讼程序来维护自己的权益。 在实际操作中，要注意的是虽然离岸法院拒绝中止清盘之诉的审理，但并无颁令中止或暂停仲裁程序。实际上有可能出现“清盘之诉”和“违约之诉”平行进行的问题，造成两种程序的速度竞赛。“清盘之诉”和“违约之诉”到底要如何进行下去便要考验法院和仲裁庭的案件管理能力了。 四、结语 离岸公司股东纠纷的处理路径有其特殊性，一方面，离岸公司股东考虑到自身国籍、主要业务所在地等因素，可能在股东协议中约定自己熟悉或者距离近的国际仲裁中心解决股东协议纠纷。另一方面，若股东们考虑到诉讼的公开性和清盘程序的性质可能向对方施加更多的压力，则有可能会在离岸地发起公司清盘程序。结合本文作者的经验，无论先启动哪个程序，都需要考虑是否需要另外一个程序作为助攻，都需要专业律师的全案分析。 作者简介 王怡佶 Helen Wang 凯瑞奥信律师事务所争议解决和诉讼业务合伙人，新加坡 黄轶 国浩长沙合伙人 刘嘉莹 国浩长沙律师
