资产追踪和追回 — 加勒比海地区的工具可以如何协助在亚洲地区追踪和追回资产

在跨境欺诈和调查中，ATR 的范围，特别是各项工具在全球的适用范围，无疑引起了更多关注。这不仅包括联合国国际贸易法委员会 (UNCITRAL) 的持续推进（作者担任专家）等国际性项目，还有全球各地国家立法机关的关注。这很合理，因为 ATR 通常只论成败；如果无法追踪、保护和追回重要资产，那么无论法律在书面上规定了多少受害者救济，也毫无意义。

加勒比海司法管辖区在很大程度上受英国法律体系影响，因此，开曼群岛、BVI 和百慕大的法律体系也提供一系列可以在普通法司法管辖区广泛使用的典型 ATR 工具。本文将探讨加勒比海地区的各种工具、评估其当前的发展状况，并探讨其使用方式（包括在跨境案件当中的使用）。

从后面将会讨论的案件中可以看到，加勒比海司法管辖区的法院非常熟悉跨境案件的办理，经验相当丰富，因此，如果亚洲客户需要援助，这里有各种各样的强大工具可供选择。

基础

ATR 有很多经典工具，包括第三方披露令 (Norwich Pharmacal Order)、银行披露令 (Bankers Trust Order) 和玛瑞瓦禁令 (Mareva Order)。开曼群岛、BVI 和百慕大这三个加勒比海司法管辖区都可以下达此类命令。尽管此类命令的详细申请和执行要求可能存在差异，但基本上与许多普通法司法管辖区的规定相同。

加勒比海司法管辖区的另一个特点是，在资产追回的后期，如果有必要进行重组或清算，这些司法管辖区也擅长利用接管人和清算人来保护资产价值并加大追回力度。

第三方披露令

概述

众所周知，第三方披露令是一项强大的披露工具。长期以来，资产追踪案件一直用这种方式向第三方获取信息。第三方披露令因“Norwich Pharmacal Co 诉英国海关与消费税局（案件编号：[1974] AC 133）”一案而得名，通常针对与其他个人或实体的不法行为“有所牵连”的个人或实体申请，因为这样通常可以有效获取失踪资产的相关信息。

第三方披露令的要求往往相当严苛，与其强大的救济力度相当。本质上，申请第三方披露令的一方必须能够证明：(1) 有一个表面良好论据案情；(2) 参与不法行为的被告不仅仅是一名证人；(3) 命令所针对的对象很可能拥有所需要的文件；以及 (4) 申请的命令是必要且符合司法利益的。

就加勒比海司法管辖区而言，我们可以看到，第三方披露令通常针对专业的注册办事处服务提供者（以下简称“RO”）申请，因为他们通常会因“了解您的客户”和反洗钱要求而掌握公司的相关信息。此类 RO 也有可能掌握公司股东或受益所有人的相关信息，而该等信息对资产追踪案件也有所帮助。今年年初，BVI 修订了相关立法，目前也有可能向该地区的 RO 获取详细的会计记录。对于 ATR 来说，这些记录也是一个诱人且强大的信息宝库。

与第三方披露令相关的是缄默令，通常会同时予以申请。缄默令可以阻止被命令人披露其被命令披露信息这一事实。这一命令旨在避免泄密，或避免因被不法分子发现而销毁证据或耗散资产的风险。

从亚洲客户的角度来看，第三方披露令可能特别有用，因为该等命令也可以跨司法管辖区使用，例如开曼群岛法院可授予第三方披露令支持外国司法程序，例如中国香港的司法程序。

Essar Global Fund Ltd 等诉 Arcelormittal USA LLC

在判例法中，第三方披露令的概念经历了深刻而多元的发展。开曼群岛法院就能提供一个很好的例证。在“Essar Global Fund Ltd 等诉 Arcelormittal USA LLC（2019 年第 15 号（民事）上诉）”一案中，开曼群岛法院认为其应具有“包容性、灵活性和适应性”，并认为法院应采用“常识性的非技术性方法”来处理此类申请。

该案中涉及的是 ArcelorMittal USA LLC（以下简称“AMUSA”）与 Essar Global Fund Limited（以下简称“EGFL”）和 Essar Capital Limited 相关方（与 EGFL 合称为“Essar 方”）之间的管辖争议。AMUSA 申请了第三方披露令，要求 Essar 方披露信息和文件，其目的在于协助强制执行针对 Essar Steel Limited（EGFL 在毛里求斯注册成立的子公司）获得的国际商会 (ICC) 仲裁裁决。Essar 方反对第三方披露令，理由包括，该救济不得为使 AMUSA 能够将信息或披露用于外国司法程序而准予。

Essar 方的观点是，国际证据援助（以下简称“证据令”）的相关规定早已授予开曼群岛大法院法定司法管辖权，可以响应外国法院就在仍未了结或预期进行的外国司法程序中使用口头和书面证据而提出的请求，因此，证据令应当是为外国司法程序获取信息或文件的唯一途径。

该案件进一步提交给了加勒比海群岛上诉法院（以下简称“CICA”），该法院对第三方披露令的司法管辖权和根据证据令给予的救济做出了非常有意思的区分。该法院认为，前者旨在提供不法行为的相关信息，而后者旨在施加提供证据的义务。CICA 特别解释道：(1) 就外国司法程序而言，开曼群岛法院本身并不享有下令提供证据的司法管辖权；以及 (2) 如果成文法作出了证据出示规定，则暗示排除可能以其他方式存在的任何重叠管辖权。

但总体而言，CICA 继续采用了大法院的灵活方式。其表示：“只要已注意将第三方披露令的司法管辖权限制在恰当的范围内，原则上就可以认为（与第三方披露令相关的是缄默令，通常会同时予以申请。2023 年 3 月 19 日法律更新信息）其司法管辖权未与针对外国司法程序的法定证据出示制度重叠，因此，没有理由将前者视为被后者排除在外。”CICA 解释称，其不认为“涉及在外国司法程序中提供证据的法规应当被视为暗示排除为使外国司法程序得以启动而下令提供必要信息的司法管辖权，例如在第三方披露令中，提供不法分子的相关身份信息”。

CICA 的判决表明，就第三方披露令而言，开曼群岛的法律与英格兰和威尔士的法律多少有些不同，反而与其他离岸司法管辖区最近的判决更加一致。2021 年 3 月，Essar 方申请允许其就 CICA 的判决向枢密院司法委员会（以下简称“JCPC”）上诉，但 CICA 拒绝授予许可，理由是 Essar 方无权上诉，且其上诉中提出的事项也并未引发极具普遍意义或公共意义的问题。JCPC 认为其上诉并未提出有争议的法律问题，且 CICA 给出的理由是恰当的，因此驳回了 Essar 方对 CICA 判决的质疑。

在这三个加勒比海司法管辖区中，以第三方披露令协助外国司法程序的方式通常很灵活。特别是在 BVI，《东加勒比最高法院（维尔京群岛）（修正）法》确认，BVI 法院享有为支持实际存在或预期进行的外国司法程序而下达披露命令（例如第三方披露令/银行披露令）的司法管辖权，甚至是在有请求书作为替代方案提供给申请人的情况下。这证明，BVI 法院不会受英国“Ramilos Trading Limited 诉 Buyanovsky（案件编号：[2016] EWHC 3175 (Comm)）”一案的判决约束。尽管 BVI 法院的多个判决已经证实其不会遵循 Rmilos Trading 一案的判决，但这项立法修订为这一重要领域提供了更多确定性，因此，相比于其他加勒比海司法管辖区（如开曼群岛），BVI 在某些方面提供了更高的明晰度。

银行披露令

概述

申请银行披露令与申请第三方披露令类似，其基本要求相同，只是另外增加了一项要求，即需要证明有充分理由相信所针对的对象持有因欺诈或违反信托而被侵吞的财产，且申请人可对该等财产主张所有权。其针对的通常是可用于支持所有权主张的银行机密文件。在这种情况下，这些文件对受害者进一步开展 ATR 工作具有相当大的价值。

Singularis 诉 Daiwa Capital Markets Europe

为了补充说明涉及银行的情况，最近的判例法还就受害者银行账户的控制人侵吞钱款的情况提出了一个有意思的观点。在此类案件中，如果受害者的银行执行了任何相关转账，可能会对该等银行提出索赔。

银行有义务在执行客户订单时运用合理的技能和注意程度（通常被称为“谨慎义务”）。如果银行明知订单包含虚假信息仍予以执行，或故意视而不见或鲁莽行事，导致未能就订单的适当性进行充分询问，则银行将承担责任。在“Singularis 诉 Daiwa Capital Markets Europe（案件编号：[2019] UKSC 50）”一案中，开曼群岛法院为 Saad 集团的一家公司任命的清算人对日本投资银行兼经纪公司 Daiwa 的伦敦子公司提出索赔。在该案中，英国最高法院对这一谨慎义务进行了探讨。在该案中，Daiwa 遵照当事人 Maan Al Sanea 的指示，执行从 Singularis 的账户到其他实体的转账。

获得任命的清算人展开了调查，并决定以违反谨慎义务为由，向 Daiwa 提出索赔，其主张，在该案中，Daiwa 不应执行转账。尽管 Daiwa 辩称该等索赔不合法，但最高法院仍认为应当允许就 Daiwa 的失职提出索赔。最高法院的论证理由包括，如果不允许提出该等索赔，将损害要求银行在预防金融犯罪中发挥积极作用的公共利益。此外，就因果关系而言，最高法院认定，Al Sanea 对 Daiwa 下达欺诈性指示引发了 Daiwa 的谨慎义务，但 Daiwa 违反了这一义务，因此事实上存在因果关系。

该案件表明，如果银行参与处理了通过不法行为获取的资产，其也可能需要承担更大范围的责任。对于涉及加勒比海事务的案件，例如在本案中，由开曼群岛法院任命的清算人提出索赔，在资产出现损失时，他们将会利用其所拥有的全部工具来问责和追责。

玛瑞瓦禁令

概述

玛瑞瓦禁令又称冻结令，是针对加勒比海司法管辖区的司法程序以及为了协助外国司法程序最常申请的命令之一。除针对应诉方的标准冻结令外，在特定情况下，如果可以证明存在表面良好论据案情，表明第三方持有属于应诉方的资产，也可以针对该等第三方下达冻结令。例如，在开曼群岛，此类冻结令可以针对位于开曼群岛的第三方，也可以针对在开曼群岛持有资产的第三方（无论是否位于开曼群岛）。

Broad Idea International Limited 诉 Convoy Collateral Limited

就最近涉及冻结令的案件进展而言，英属维尔京群岛的“黑天鹅”案可能是最值得注意的案件之一。东加勒比上诉法院在 2020 年 5 月对“Broad Idea International Limited 诉 Convoy Collaborate Limited No 2（案件编号：BVICMAP 2019/0026）”一案的判决中认为（该案推翻了“黑天鹅”管辖权，该名称以 Bannister 法官在该案中应用 Lord Nicholls 在 “Mercedes Benz AG 诉 Leiduck[1996] 1 AC 284”一案中作出的异议判决而命名，该案裁定 BVI 法院不受上述案件中多数法官意见的约束），BVI 法院受“Mercedes Benz”案的多数法官意见约束。因此，对于不是在 BVI 实质性司法程序中作为当事人的被告人，法院认为其在普通法下没有下达独立冻结令的管辖权。

这一判决似乎严重阻碍了当事方申请冻结令来保护资产和防止耗散。值得注意的是，东加勒比上诉法院的判决有赖于产生于司法发展更早时期的一个上议院判决，当时的司法管辖权和全球商业利益问题相对还不成熟。

上诉法院意识到，初审法院的判决将不利于 BVI 巩固自己作为国际金融中心的地位。因此，上诉法院在对该案作出判决时建议，应当考虑通过立法干预来应对这种情况。事实上，确实很快就制定了法律，《东加勒比最高法院（维尔京群岛）（修正）法》自 2021 年 1 月起生效。《东加勒比最高法院（维尔京群岛）法》新增的第 24A 条确立了法定司法管辖权，即法院可以在外国司法管辖区已经或即将启动司法程序的情况下给予临时救济，同时允许法院就 BVI 法院司法管辖权范围内可以提供救济的事项提供任何救济措施（包括冻结令和委任接管人）。该规定还明确授权法院给予针对无诉因被告人的救济（“Chabra 禁令”）。

此后，在此基础上，枢密院于 2021 年 10 月在“Broad Idea International Ltd（应诉方）诉 Convoy Collateral Ltd（上诉方）（英属维尔京群岛）Convoy Colateral Limited（上诉方）诉 Cho Kwai Chee（也称为 Cho Kwai Chee Roy）（应诉方）（英属维尔京群岛）（案件编号：[2021] UKPC 24）”一案中下达了备受期待的判决。枢密院以 4:3 的多数票认定：(1) 应当维持“黑天鹅”管辖权。其裁定，Bannister J 在 2010 年作出的原始（附带意见）判决是协助 BVI 执行判决和裁决的重要工具，允许针对外国司法程序中的 BVI 应诉方下达冻结令，以此协助执行未来可能需要执行的判决；以及 (2) 根据当时的规则和法律，法院没有针对仅申请冻结令的主张批准司法辖区外送达的司法管辖权。

枢密院的分析突出了两种职权之间的对立关系：一种来自上议院在（玛瑞瓦禁令又称冻结令，是针对加勒比海司法管辖区的司法程序以及为了协助外国司法程序最常申请的命令之一。2023 年 3 月 21 日法律更新信息）“The Siskina（案件编号：[1979] AC 210）”一案中的判决，其中建议仅可在同一司法管辖区存在实质性司法程序的情况下授予冻结令；另一种来自 Bannister J 在“黑天鹅”案中的判决，其中建议可以授予冻结令来协助外国司法程序。

尽管在一个方面存在 4:3 的分歧，委员会仍一致驳回了上诉人的上诉。Lord Leggatt（Lord Briggs、Lord Sale 和Lord Hamblen 与其意见一致）作出的多数判决认定，如果法院对一方享有属人管辖权，则法院有权针对该方下达冻结令，且事实上可以行使该权力，以此通过法院程序帮助执行已经存在或未来可能存在的外国判决。多数人认为 Bannister J 在“黑天鹅”案中的判决是对的，不应被推翻。但其认为，东加勒比上诉法院根据案件事实取消针对 Broad Idea 下达的冻结令是恰当的，且其裁定 BVI 法院对 Cho 博士没有属人管辖权也是正确的，因为《东加勒比民事诉讼规则》未确立任何权力来允许对只申请临时冻结令的司法程序批准司法辖区外送达。

少数人（Sir Geoffrey Vos、Lord Reed 和Lord Hodge）认为，如果没有在本土法院的司法程序中提出实质性索赔，他们不应裁定法院是否有权针对应诉人下达冻结令来协助外国司法程序。但总体而言，枢密院的判决支持 Bannister J 在“黑天鹅”案中的判决，而不是Lord Diplock 在“The Siskina”案中的论证。

从这一判决得出的另一个重要原则是，冻结令的作用是协助执行判决，而不是（专门）协助在司法管辖区内提出实质性索赔。这一原则说明了司法管辖权扩大的原因，如授予判决后冻结令和所谓的“Chabra 禁令”（在“TSB Private Bank International SA 诉 Chabra”一案后得名）。

未来发展

通过分析加勒比海司法管辖区最近的判例法，我们可以明白，这些司法管辖区采用了经典的 ATR 工具，并通过详细说明司法发展和完善历程来支持和阐明其用法。此外，在很多案件中，特别是在 BVI，这些司法管辖区也已通过立法来将这些工具的灵活性和可用性载入成文法，以此进一步提高其有效性。

这对跨境 ATR 特别有用，例如以下情况：在亚洲司法管辖区存在外国司法程序，或当事方位于开曼群岛、BVI 或百慕大以外的其他地方。值得记住的是，如果申请人尝试追踪和追回其资产，其通常会向离岸法院申请一种以上的命令，以方便相互结合使用，从而取得最大的成效，并在其他司法管辖区提供帮助。

正如本文所探讨的案件所示，当事方确实越来越多地充分利用这些 ATR 工具，因此可以明显看出，开曼群岛、BVI 和百慕大这三个加勒比海司法管辖区的一个主要优势就是，其在选择方法时往往很务实和现实，这意味着其完善判例法的方式依旧对寻求使用这些工具的当事方很友好。如同枢密院在“Broad Idea 诉 Convoy”一案中的判决一样，很多判决都表明，法院进一步激励这些司法管辖区在运用法律救济时保持灵活性、适应性和广泛适用性。

我们预计这一趋势将持续到未来，我们也将看到这一法律领域的更多有趣发展。毫无疑问，这将有利于考虑在复杂的 ATR 案件中使用这些工具和救济的当事方。案件因资产被转移而不幸终结的时代已一去不复返；如今已进入 ATR 时代，离岸地区已有大量强大的工具可供使用。

本文首次刊登于《环太平洋律师协会 (Inter-Pacific Bar Association) 杂志》第109期中，经该协会许可后转载。